Deze wet, of eigenlijk meer de bijzondere positie van een bestuurder in een BV, laat me maar niet los. Veel bestuurders van een StartUp zijn zich hier echter helemaal niet van bewust en een best practice lijkt te ontbreken. Is de managementfee constructie voor niet-DGA bestuurders nog wel houdbaar?

Statutair bestuurder en geen flauw idee waar dit over gaat? Lees dan vooral verder...of niet;-)

 

 

Wet Regeling aanwijzing DGA 2016

Bestuurders van een BV hebben een bijzondere positie. Ze zijn in basis werknemer en ondergeschikt aan de Algemene Vergadering van Aandeelhouders (AVA).

Een bestuurder die door zijn sterke positie in de AVA echter niet ontslagen kan worden is geen werknemer, maar een Directeur Groot Aandeelhouder (DGA). De Wet "Regeling aanwijzing DGA 2016" bepaalt welke bestuurder wél als DGA kan worden aangemerkt, en welke níet. De oprichter van een StartUp begint vaak als DGA.

Meestal wordt ondernemers, om onder andere fiscale redenen, geadviseerd een dubbele BV structuur in te richten met een persoonlijke Holding en een Werk-BV. De Werk-BV keert een management fee uit aan de persoonlijke holding, de persoonlijke holding op haar beurt weer een salaris aan de DGA. Over dit salaris wordt wel inkomstenbelasting afgedragen, maar geen sociale lasten.

Indien een bestuurder van een Werk-BV echter niet een dusdanig sterke positie in de AVA heeft, zal deze bestuurder door de belastingdienst worden gezien als werknemer. Het afdragen van sociale lasten voor deze bestuurder is dan verplicht. Maar dat was nou net niet de bedoeling…

 

Een belangrijke uitzondering betreft nevengeschiktheid. Bij nevengeschiktheid wordt gekeken of de bestuurders een (nagenoeg) gelijk aantal aandelen in de vennootschap hebben. Van belang is dat álle aandelen verdeeld zijn over álle bestuurders. Of de aandeelhouders onderling verschillende stem- of winstrechten bezitten is niet belangrijk. Deze constructie wordt vaak gebruikt door advieskantoren.

 

 

Ongemerkte overgang van de situatie

Bij StartUps zijn er 2 richtingen van waaruit ongemerkt een overgang van niet-werknemer naar werknemer kan ontstaan.

De oprichter en bestuurder: In de meest overzichtelijke aanvangssituatie houdt de persoonlijke Holding 100% van de aandelen in de Werk-BV en de bestuurder op haar beurt 100% van de aandelen in de persoonlijke Holding. Een DGA dus en alles prima geregeld met een managementfee constructie. Maar door de jaren heen treden steeds meer investeerders toe en op een zeker moment is het voor de bestuurder niet meer mogelijk zijn of haar eigen ontslag tegen te houden. Geen DGA meer en dus een werknemer volgens de belastingdienst. Oeps…

De nieuwe bestuurder: Deze is misschien eerst gestart op basis van een overeenkomst van opdracht, conform wet DBA. Geen werknemer, geen sociale lasten. De samenwerking bevalt zo goed dat de nieuwe toetreder wordt benoemd tot bestuurder. Wellicht koopt de nieuwe bestuurder ook nog een paar aandelen, maar dat doet er eigenlijk niet eens zoveel toe. Want als bestuurder van de onderneming is deze plotsklaps ook een werknemer volgens de belastingdienst. Oeps 2…

 

Beoordeling en vaststelling

De belastingdienst beoordeelt de situatie op basis van de openbare stukken, te weten de statuten. Wat er in managementovereenkomsten e.d. is vastgelegd maakt voor de vaststelling dus niet uit.

De bevoegdheid tot vaststelling van de verzekeringsplicht berust bij de belastinginspecteur indien het gaat om een verzoek van de werkgever (de vennootschap), en bij het UWV indien het gaat om vaststelling op verzoek van de werknemer (de bestuurder). Voor het aanmelden van bestuurders voor werknemersverzekeringen is deze vaststelling overigens een vereiste. Het ontvangen van een vaststelling kan echter weken tot maanden duren. Doe deze aanvraag tot vaststelling dus op tijd!

Een situatie kan behoorlijk complex zijn, zeker met gelaagde BV structuren en of familierelaties onder aandeelhouders. Geld voor een fiscaal adviseur is dan ook goed besteed, ook om alle vervolgopties te bespreken.

 

Geen DGA - Welke opties zijn er dan?

In hoofdlijnen zijn er 4 opties:

1. Géén werknemer: Aanpassen van de statuten, zodat de bestuurder alsnog zijn eigen ontslag kan tegenhouden (beperkte mogelijkheden).

2. Géén werknemer: Aanpassen van Aandeelhoudersverhoudingen met aandelentransacties, zodat ofwel de bestuurder het eigen ontslag alsnog kan tegenhouden ofwel er sprake is van nevengeschiktheid.

3. Wél werknemer: Managementfee constructie in stand houden en via doorbetaaldloonregeling sociale lasten afdragen.

4. Wél werknemer: De bestuurder in dienst laten treden bij de Werk-BV en conform de gebruikelijke manier sociale lasten afdragen aan de belastingdienst.

 

Er zijn nog wel wat creatieve routes denkbaar (splitsen bestuurstaken en operationele taken bijvoorbeeld) maar die vinden in praktijk meestal geen gehoor bij de belastingdienst.

 

Indien optie 1 en 2 niet mogelijk zijn, is de meest overzichtelijke situatie natuurlijk optie 4. Maarrr....de bestuurder zelf heeft misschien een voorkeur voor optie 3, of wil niet direct overstappen naar optie 4. Hoe werkt optie 3 dan in de praktijk?

 

 

Lekker vaag

Optie 3 blinkt uit in vaagheid en onzekerheid. Plat gezegd, omdat niemand er echt ervaring mee heeft…is mijn ervaring😉.

De doorbetaaldloonregeling is next level voor de loonadministratie en over veel keuzes kan worden getwist (welk fictief loon, welke BV, welke sociale lasten etc). Of de doorbetaaldloonregeling correct is toegepast, weet je nooit helemaal zeker. Daarover doet de belastinginspectie vóóraf geen uitspraak. "Mevrouw ik ben uw ínspecteur, niet uw ádviseur". Ok, got it. Naar eer en geweten dan maar.

Aanmelden van bestuurders bij werknemersverzekeringen in deze constructie gaat ook niet zonder slag of stoot. Iedere verzekeraar komt met andere argumenten, maar de tegenzin druipt ervan af.

En het UWV? Zal die bij ontslag van de bestuurder daadwerkelijk tot uitkering WW besluiten? De ervaringen lopen uiteen. Al is een afwijkend oordeel van het UWV ten opzichte van de belastingdienst sinds de intreding van de Flex BV overbodig geworden.

De managementovereenkomst wordt er met wat extra clausules ook niet overzichtelijker op. En gewoon maar hopen dat de bestuurder niet ziek wordt of ontslagen, is geen degelijke strategie.

Maar hoe doen anderen dit dan? Kan de managementfee constructie voor niet-DGA bestuurders feitelijk het beste in de prullenbak? Inmiddels weet ik dat veel startende ondernemingen zich vooral van geen kwaad bewust zijn. "Als dat zo is, eet ik mijn schoen op!" Well, you better start eating.....

Ignorance is bliss….

 

Zelf andere ervaringen of een best practice? Laat het me vooral weten!

 

Informatieve Links:

Achtergrond en officiele bekendmaking Wet Regeling aanwijzing DGA 2016

Wet Regeling aanwijzing DGA 2016